我国先秦时期儒法两家的论争，希腊伟大思想家柏拉图和亚里士多德师徒的分歧，法学者们都耳熟能详，其在国家治理领域争论的核心命题，就是法律和个人相比较，究竟哪个更靠谱。

否则，即便有体系严谨、逻辑明晰的内部规范系统，也不会导生外部协调、动态有序的法治实践。现代政治，可以径称为法治政治。

现代法治也罢，现代国家治理也罢，其目的之维，就是实现自由秩序。它意味着，任何个人、社团以及国家机构，都应有最基本的法律感，要有基本的法律意识和法治思维。一个国家只有把法律规范的内部系统性推向外部系统性，才可谓治理良好的国家。法治思维的协调性，首先要求以法律效力统一的思维解决和处理国家治理面临的种种问题。高阶法治思维，乃是以规范—逻辑思维、系统—协调思维、实践—动态思维为内容和特征的法治思维。

它需要调整群己关系，甚至把天人关系的内容也要化约在群己关系中，转换成人与人的关系。这就需要在立法设计中和司法赋权中，使法律具有可诉性：法的可诉性是指法必备的、为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性，它是法的基本属性之一。正是由于沟通理论的提出，才有卢曼后期系统论法学的一系列精彩阐述。

卢曼将自己1984年《社会诸系统》一书发表之前写作和发表的作品称作是零系列(Null-Serie der Theorieproduktion)[5]。以《法社会学》为代表的卢曼早期理论侧重于处理法律与社会的关系问题，主要集中在三个重要主题，即法社会学研究对象的界定，法与社会共同演化的理论以及现代社会功能分化条件下对实证法的观察与反思。借助于区分的形式的理论，卢曼非常清晰地解释了什么是观察的问题，同时也清晰地说明了什么是概念的问题。在观察和表述中，如果是将某事物从其他事物区分开来的，那么所标示出来的就是客体，如果是将某事物从特定(而不是其他)对立概念区分出来的，那么标示出来的就是概念[7]26。

但是从《社会诸系统》出版之后，卢曼基本上就用此种借鉴自斯宾塞-布朗《形式律》[18]中提出的形式理论来界定系统。此外，经济分析法学相对于传统法教义学的一个优势是，它将社会的因素考虑进去并进行某种经济计算，但由于它能够发挥作用的前提是预设利益均衡，因此它所理解的社会，也不过是某种利益的均衡。

可以说，观察法律，就是观察现代社会。此种缺陷带来的后果，使得卢曼对法律系统内部结构的处理，仍然停留在反身性法的阶段，卢曼对法律系统内部运作逻辑和结构的观察，无论在抽象程度上还是在精确程度上，都是远远不够的。如果用系统理论所提供的一整套工具来观察现代法律系统，那么就能够观察到如下事实：现代法律是一个自创生的、对自身进行区分的系统[7]30。由此，法律是什么的问题就变成了法律系统如何将自身从作为其环境的其他事物中区分出来的问题。

这倒并不意味着卢曼对系统理论的想法发生了变化。系统要持存下去，就需要下一次运作。因此，许多法教义学研究的学者总是自诩注重实践和应用，并经常批评法理论研究的理论性。最初，这体现为对法律的尊重，以及辨认出相应的规范性条件。

因此，可以说，卢曼的系统论法学研究既是通过社会观察法律，同时更加是通过法律观察社会[7]7。同时，他们往往都坚持自己的观察视角是客观的，而实际上很可能出现的情况是，所有这些观察者的观察，都是主观的。

系统理论分析的出发点是系统与环境的差异。形式理论 一、导言 中国的法律转型，始自清末沈家本的法律改革，历经一百多年，贯穿中国整个近现代史，穿过历史三峡，几经沉浮，既付出了沉重的代价，也取得了重要的成就。

因为在凯尔森的纯粹法学中，存在着一个由规范所构成的抽象的理念世界，其独立于实证的法律世界，并不断地对实证法世界提出各种规范性要求。自1984年《社会诸系统》出版以后，卢曼后期的社会理论的概念与体系逐渐成熟，由此形成了卢曼理论早期和后期的区分。摘要：卢曼（Luhmann）的系统论法学对中国法律转型问题具有重要的启示和借鉴意义。尤其与许多读者预期往往不相符的是，系统理论中的系统并非是某种东西(Something)，而不过是一种区分的形式中所标示出来的一侧，即系统/环境这对区分中所标示出来的系统这一侧。因此，它与法官的具体个案裁判实践相比，具有更为明显的概念性、抽象性、普遍性和体系性，而这些都是理论的特征。在沟通的此种构成中，通知永远指涉着下一个通知，从而保障着沟通连向下一个沟通。

也恰恰在这个问题上，系统理论显示出了它的深刻与精妙之处。此种法理论研究与法教义学研究相比，具有一个特别显著的特征，就是它开始关注法律是什么这样一个抽象的，似乎并不能直接在法律适用中产生效用的主题。

例如，出版于1982年的《法律的分出》一书，沟通的概念就已占据了非常显著的地位[8]。这些问题彼此之间并非是孤立的，而是彼此关联，互相影响，牵一发而动全身的。

那么，系统如何对自己进行观察呢？这就涉及再进入的问题。是什么的问题，就变成了如何可能的问题[17]。

早期作品受胡塞尔现象学和帕森斯结构功能主义启发较大，更聚焦于揭示世界的复杂性与偶联性的特征，法律系统与环境之间的复杂性落差及其对法律系统演化所带来的影响。这同时也意味着，不但系统理论是通过区分来观察和理解法律系统的，其实所有的其他理论，也都是通过区分来观察法律系统，并在此基础上建构起自身的概念和理论的。科学语境下法律是什么的意义未必能够直接运用到司法实务之中，直接转变成法教义学中法律的定义，但这并不意味着它没有实践效用。现代法律乃是现代社会的功能子系统，它乃是社会内部再分化的结果，因此法律通过分化，而将自身从全社会系统中区分出来，从而将全社会系统区分为自身的环境。

一项以严格科学研究为己任的理论研究项目，在其出发点就遭遇了最根本的困境。例如，无论是法律系统还是政治系统，抑或经济系统，都无一例外是由沟通组成的系统，并且整个系统内部诸沟通之间的关系，乃是一种意义的结构[24]。

或者说，认识源于一条信息的制造，即将某物从他物区分出来，从而产生某种惊讶。而对于大多数卢曼著作的阅读者来说，尤其需要注意的是，由于人类语言的局限性，当人们用语句表达时，动词的自我关联性总是按照‘谁‘什么来裁剪进一步的关联问题，所以人们在表达时，只要使用动词，就难免会涉及该动词承载者的问题[21]595。

这既对应了各文明创世神话中世界起初是一片混沌的说法，同时也形象地表明，世界乃是观察(区分)的结果。哈特在他出版于1961年的名著《法律的概念》中曾经非常形象地点明了这一点，哈特列举了当时公认最具声望的法学家所提供的五种关于法律的概念和定义，结果发现它们相互之间简直是南辕北辙、互相矛盾，根本无法统一[13]。

例如，古代自然法通过上位阶/下位阶的区分来观察法律，从而形成不法(Unrecht)根本就不是法(Non-Recht)的本体论观察图景。观察不但以区分和标示为基础，观察本质上就是一项以区分和标示为内容的运作。其中最重要的一个变化，就是要从一阶观察的视角转换为二阶观察的视角，也即从原先对研究客体特征的观察转换成对客体之自我观察的观察，转换成对观察的观察。这正如卢曼后来在《社会中的法》中所反省的：仅靠对功能做出说明，并不足以描述法律系统。

尽管它的轮廓还稍显模糊，但至少将此种具有普遍科学性特征的法理学与法教义学进行区分，这一点还是非常清晰的。什么是区分？什么是在区分的两侧中标示其中一侧？为什么说系统是系统/环境这对区分中所标示出来的系统这一侧？ 在1984年《社会诸系统》出版之前，虽然卢曼的研究已经被明确为系统理论研究，但卢曼更多地是在复杂性问题的语境下，将系统与环境之间的界限看作是某种复杂性落差所导致的界限。

. 第二种理论范式则是在18世纪出现，受达尔文的演化理论启发，将法律系统理解成某种不断由野蛮向文明进步的体系[7]21。德国社会学家卢曼(Luhmann)借鉴了系统论、控制论、信息论、生物自创生理论、形式理论、现象学等交叉学科研究成果，形成了一套完整的方法论工具，并将它们运用到对现代法律的观察和研究之中[3]，发展出了一整套系统深刻的法律理论，学界一般称作系统论法学[4]。

因为该阶段沟通理论还没有真正地发展出来。此种法社会学研究的根本缺陷是，其方法论的基础与核心特征，就决定了它根本不能对以规范形式呈现出来的法律系统进行观察，而只能在剩余的意义上对进行某种错误社会学的观察